一人之辩胜于九鼎之重

　　浙江浔溪律师事务所李广健

　　案例一：{对于婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人犯罪，且被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或被告人有法定从轻处罚情节的，不应判处死刑立即执行——石海某某怀疑妻子出轨当场杀死正在幽会的妻子及其情人二人的故意杀人案}

　　【案情简介】长期以来，因两被害人的婚外情使得被告人石海某某合法婚姻变得摇摇欲坠，被告人石海某某忍受着无法言喻的耻辱和伤痛，苦于自己没有什么文化，对于这种“家丑”如何处理找不到答案。他曾经想到过离婚，但他们这幢婚事是“亲上加亲”老亲(这里指三代以外旁系血统)，又是青梅竹马。而与妻子有婚外情的却又是远房的一个长辈，这些违背伦理且惟妙惟肖的关系又难以向他人启齿。都在背井离乡打工，由于受环境、自身素质、法治观念等限制，在子夜的林地匍匐着一对男女窃窃私语，当他揭发两受害人的不齿行为是遭到了他们的威胁和挑衅，情景之下他做出了一个有悖道德和法律的非正常维权之举——用一种非常血腥的方法制服他们，

　　【争议焦点】是故意伤害罪抑或是故意杀人?如果构成故意杀人(当场死亡二人)，是否应当处以极刑?

　　【辩护意见】辩护人认为，是一起典型的故意伤害，至多是激愤杀人。本案确有法律和情理能够包容之处。公正的判决能够为道德起到指引和引领之作用，在积极倡导社会主流价值观的今天，“第三者”将为人不齿为法不许，本案应该结合案发的特殊背景，两位被害人存在严重过错，在刑罚裁量时，应予适当宽宥，虽造成严重后果，罪该当诛，但不应适用死刑立即执行。

　　【审理结果】湖州市中级人民法院一审(2014)浙湖刑初字第46号《刑事判决书》，以故意杀人罪判处被告人石海某某死刑，剥夺政治权利终身;浙江省高级人民法院二审(2015)浙刑一终字第80号《刑事判决书》，撤销一审对被告人石海某某的部分量刑，以故意杀人罪判处石海某某死刑，缓期二年执行。辩护律师的死缓意见被采纳。

　　案例二：{偿还自己为工厂担保的借款，不等同于以非法占有为目的，不构成诈骗罪——会计朱某某为工厂办理银行承兑汇票贴现涉嫌诈骗案}

　　【案情简介】湖州某某材料厂老板通过朋友关系介绍，在未支付对价的情况下向他人“购得”二张面额一千万元的银行承兑汇票，然后立即让担任该厂会计的朱某某，设法将该二张银行承兑汇票到银行贴现，贴现后按照老板指示将其中270万元的贴现款用于偿还个人为该厂担保的借款，将其中900万元支付给中间人，剩余部分转给了自己的女儿。公诉机关以诈骗罪起诉该厂老板章某某和会计朱某某。

　　【争议焦点】朱某某是否构成诈骗罪?

　　【辩护意见】被告人朱某某既不是该材料厂的股东、董事，只是厂里一名普通职员或者担任了该工厂的财务会计而已，她与老板也不是夫妻关系，也不是合伙关系，两者只是存在一般的劳动关系。即使归还了该材料厂所欠的由其提供担保的债务，也不能视为朱有非法占有的目的。诈骗罪是故意犯罪，作为财产犯罪的一种，诈骗罪主观故意的表现为以非法占有为目的，非法占有应该是没有合法依据的占有。朱某某在参与将涉案的银行承兑汇票贴现过程中以及偿付厂里的债务过程中，都是按照老板的指示，其主观方面的表现不具备上述“以非法占有为目的”的特征。朱主观上根本没有企图占有这些汇票贴现款之主观故意，也没有与他人共同的主观犯意。

　　该材料厂拥有土地、厂房、设备等固定资产，有偿还能力，并不是完全没有履行能力，也没有出现面临破产倒闭的境地。区分有无诈骗的主观意图，应该考察有无实际履约能力、偿还能力等。仅仅是民事债务纠纷，主观上没有非法占有对方财产的故意，客观上没有虚构事实或者隐瞒真相的行为，所以不能以诈骗罪论处。公诉机关对朱诈骗罪的指控，违背了主客观相统一的定罪原则

　　辩护人认为：公诉机关对被告朱诈骗罪的指控，从诈骗罪的主观方面，客观方面，主观和客观四个构成要件上来看，均不能成立。相反，法庭调查的证据能够证明，被告朱无罪的事实，依法应当宣判被告朱无罪。

　　【审理结果】山东省菏泽市人民检察院以菏检公刑诉(2014)30号《起诉书》，指控老板章某某和朱某某涉嫌诈骗罪，2014年9月15日本案在山东菏泽市中级人民法院一审开庭后，一直未宣判，2015年春节前夕被告人朱某某被释放，案件退回菏泽市人民检察院作撤诉处理。(附起诉意见书)

　　案例三：{办案民警违规带家属会见嫌疑人不构成滥用职权罪——民警陈某某滥用职权、贪污受贿案}

　　【案情简介】民警陈某某在办案过程中，示意在其帮助下可以取保候审，在接受嫌疑人家属4万元“帮助感谢款”后将涉嫌犯罪的嫌疑人的家属带至看守所私自会见，私自与外界通话联络，给案件处理造成一定影响。

　　【争议焦点】办案民警携带嫌疑人家属共同会见是否构成滥用职权罪?

　　【辩护意见】办案民警携带嫌疑人家属共同会见嫌疑人，这与利用职权无关，这仅仅是违反会见嫌疑人的相关规定，是一种违规违纪行为。刑事拘留决定并非民警陈某某个人行为，是一种国家司法行为;陈某某只是一般非领导职务的普通民警，没有职权，没有决定权，也没有利用职权，只是利用看守所监管不严之疏漏，也没有造成后果，所以不构成起诉书指控被告人陈某某对指控犯滥用职权罪。关于贪污罪从轻处罚的理由是：陈某某利用公安派出所夜晚值班在人员安排方面配备不到位(往往都是一个民警搭配几个保安人员出警)，在接到群众举报赌博活动的执法过程中，一个人清缴赌场赌资进行违规操作，有机可乘系临时起意涉足犯罪，公安机关内部管理上，特别是在夜晚出警人员配备上、监管上存在疏漏等。辩护人建议判处三年以下有期徒刑。

　　【审理结果】湖州市南浔区人民法院以(2014)湖浔刑初字第454号《刑事判决书》，判处被告人陈某某滥用职权罪有期徒刑六个月;犯受贿罪判处二年九个月;犯贪污罪判处九个月，决定执行有期徒刑三年。

　　案例四、{征得村民小组长同意砍伐村里的林木不构成盗窃罪或者滥伐林木罪——许某某砍伐村级公里两旁的林木并出售案}

　　【案情简介】许某某所在的村级公路两旁长着一些粗大成材的水杉，因为修路的原因，他经村民小组长陆某某同意将三十六棵约有10立方米的水杉树木砍伐后并出售。事后，公安局接到群众举报后，立案侦查，以盗窃罪移送桐乡市人民检察院审查起诉。

　　【争议焦点】村级公路两旁的林木是否属于《森林法》中的林木?是否构成滥伐林木罪?砍伐该林木并出售是否构成盗窃罪?

　　【辩护意见】许某某主观上没有以非法占有有目的，实施秘密窃取的行为，因为他是大白天众目睽睽之下砍伐。他在砍伐之前报告给村民小组长陆某某并经过其同意后，才实施砍伐的。作业时间是白天，帮助作业的辅助人员又都是本村村民，销售款部分上交给小组长陆某某。所以，不符合盗窃罪构成要件。

　　其次，辩护人注意到公安局的移送起诉意见还可能与检察院起诉罪名不一致，故特在律师辩护意见中进一步对公诉机关可能涉及指控的滥伐林木罪进行阐明。滥伐林木罪在客观方面表现为违反国家保护森林法规，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木的行为。《森林法》第28条第3款规定:“铁路、公路的护路林及城镇林木的更新采伐,由有关主管部门审核发放采伐许可证。”《公路管理条例》第22条第3款规定:.‘公路两侧树木不得任意砍伐,需要更新砍伐的,必须经公路主管部门批准。”问题的关键在于村级公路不属于上述法律法规规定的“公路”，村级公路两侧的树木的权属是该村，该村民小组陆的允许行为构成表见代理村委会。

　　【审理结果】该案由桐乡市公安局以桐公移诉字(2013)第1295号《起诉意见书》移送桐乡市人民检察院审查起诉。经该院审查后，采纳辩护律师的意见，将案件退回公安机关，公安机关作出撤案处理。

　　案例五、{员工向雇佣公司即使提供了与工厂生产经营有关的相关信息，也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪}

　　【案情简介】嫌疑人沈某某系桐乡市某染整公司司机，在经过道路的旁边有低价丝光全羊毛出售，于是他便将该信息转告给了雇佣自己的染整公司。公司根据其提供的线索和信息，让其开车去看货并收购，当场被抓获。事后得知该羊毛系他人通过非法侵占方式取得。公安机关立案后，以其涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪移送公诉机关起诉。

　　【争议焦点】沈某某作为公司员工提供来路不明的商品信息，并开车前往收购是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪?

　　【辩护意见】沈某某向雇佣自己的用人单位提供与生产经营有关的采购信息是一种忠诚行为，他没有义务去弄清商品来源。他没有决策权决定是否去收购。他与公司是劳动关系，当天让他去现场是履行司机职务。商品低价采购利益与他无关，主观上没有掩饰、隐瞒的动机和愿望。故不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪。

　　【审理结果】案件移送至桐乡市人民检察院后，律师及时提供了辩护意见。不构成犯罪的意见被公诉机关采纳，将案卷退回至桐乡市公安局，2015年9月6日公安机关以桐公终侦字(2015)第39号《终止侦查决定书》决定终止对沈某某的侦查。

　　案例六、{两方就餐时发生摩擦引发肢体冲突造成对方一人重伤，肇事者孙某不构成故意伤害罪——孙某某寻衅滋事案}

　　【案情简介】孙某某和三个同伴一起就餐时因挪动凳子与邻桌正在用餐的几个陌生人发生摩擦，继而动手打人。互殴过程中，孙的同伴谢某某用脚踹一个受害人的腹部，致其脾脏破裂达重伤二级。 【争议焦点】肇事者孙某某是否对受害人承担故意伤害还是寻衅滋事刑事责任? 【辩护意见】担任孙某某的律师后及时与公诉机关沟通建议以寻衅滋事罪起诉孙某某的意见被采纳。 孙某某非策划者、组织者、指挥者，案发是饭店用餐过程中，具有偶然性，主观恶性不深，社会危害性不大，其自愿认罪、极力赔偿并取得受害人谅解，有明显的认罪悔罪表现，又系初犯;受害人饮酒行为，受酒精刺激有过错。根据宽严相济原则，建议对被告人孙某某适用缓刑。 【审理结果】湖州市吴兴区人民法院(2015)湖吴刑一初字第652号《刑事判决书》，以寻衅滋事罪判处孙某某有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月。

　　案例七、{仅凭戴头盔的监控录像又没有其他证据证明且其本人否认不能认定为本案嫌疑人——潘某某涉嫌盗窃摩托车案}

　　【案情简介】2015年7月22日潘某某因涉嫌盗窃系列摩托车被湖州市南浔区公安分局刑事拘留，后改为指定地点的监视居住。主要证据是有监控录像中作案画面中一个由他很像的戴头盔的中年男子，摩托车上留有其指纹等。

　　【争议焦点】能否确认系列摩托车被盗即是办案嫌疑人潘某某所为?

　　【辩护意见】律师会见后根据嫌疑人的陈述，立即向公安机关提交了难以认定系列摩托车盗窃案潘某某系嫌疑人的辩护意见。理由是：监控录像的录像中有一个和潘某某相仿的戴头盔的中年男子，但所有都是侧面像，仅凭侧影很像，因为不是正面，不能由此断定是潘某某。摩托车上留有其指纹和地面留有与潘某某DNA一致的血迹，存在多种可能性，如交通事故、挪车等，没有唯一性和排他性，缺乏完整的证据链，嫌疑人对象存疑，其本人辩解又有一定可信性，故辩护人建议公安机关撤销案件。

　　【审理结果】公安机关非常重视辩护律师的意见，2015年9月30日变更强制措施为取保候审，2016年9月29日作出撤销案件决定。

　　案例八、{与女朋友分手后因为未支付其工资便拿走女朋友家委托其经营商品不能认定为盗窃——未婚夫杨某某盗窃其女朋友家委托其经营的电脑案}

　　【案情简介】杨某某高中毕业后就没有继续深造，经人介绍杨某某与陆某建立恋爱关系处男女朋友。小陆继续就读浙江省内某大学。女朋友家开始了几家电脑经营店苦于人手有限，于是就将其中的一爿店交给了杨某某打理。杨某某雇佣了其另一位高中同学王某某协助其经营该电脑店。恋爱关系存续期间杨某某一直难以启齿向小陆家里索要工资报酬，一年后，恋爱关系终止，于是杨某某就向业主小陆母亲付某某索要工资报酬，无果后，便将交由其打理的电脑店里的价值9975元电脑、手机等物品拿走了。

　　【争议焦点】杨某某的行为是否构成盗窃罪?

　　【辩护意见】杨某某不构成盗窃罪，理由是：1、杨某某没有盗窃意图，将电脑、手机等物品拿回家，只是因为他们恋爱关系终止后，他就不愿意再继续经营该店，歇业后以免店里有可能会遭受失窃等不测;2、本身一直没有支付其工资，并且还赊欠王同学约7、8仟元的工资，可以“以物偿薪”，只是方法欠妥;3、不是秘密窃取，是利用职务之便，至多是一种侵占行为;4、他想利用这种方式修复或者迫使与业主女儿小陆再续恋爱关系;5、本案是一种劳资纠纷案而非刑事案件。如果构成该罪，但应该有所区别，应该酌情从轻，因为事出有因，因为受害人有过错。

　　【审理结果】湖州市南浔区人民法院(2016)浙0503刑初9号《刑事判决书》，判处杨某某犯盗窃罪有期徒刑6个月并处罚金7仟元。

　　案例九、{大学生创业中遇到挫折，一念之差误入歧途，对此应该有所宽宥——某重点大学毕业生刘某创办信息科技公司并担任法人涉嫌诈骗案}

　　【案情简介】刘某从某重点高校毕业后回到自己的家乡开始创业-创办一家信息科技有限公司并担任公司法人兼总经理。公司专门为客户提供电子信息传输技术。一天，刘某在网上结识了一位“大客户”声称合作开发一种新型信息传播软件，吹嘘该软件已经进入了试用期，让他也试用试用用后发现不足帮助完善，刘某便信以为真，开始“试用”这个软件，而这个所谓的软件电子器就是连续发送短信的伪基站。他按照合作意向去履行了——他和他弟弟刘乙开车前往江浙一带流动向不特定对象发送诈骗短信并从中分得2万元收益，直至案发。

　　【争议焦点】刘某是否构成诈骗罪?如果构成，能否适用缓刑?

　　【辩护意见】首先，刘某不构成诈骗罪，理由是：刘某没有非法占有为目的的主观意图，没有虚构事实，自己受欺一直骗蒙在鼓里，获得的2万元也一直被认为是对方给与的报酬。其次，如果构罪，则是在创业创新中遇到的一种风险——即市场诱惑。因为刚刚走出校门的大学生们经不起各种诱惑或者缺乏一定的社会见识和社会经验，因此涉嫌犯罪时社会应该对其有所宽容，适用法律时应该酌情从轻或者尽量适用缓刑，以免伤及他们的创业创新信心。辩护人建议适用缓刑。

　　【审理结果】安吉县人民法院以(2016)浙0523刑初58号《刑事判决书》，判处刘某犯诈骗罪有期徒刑9个月，缓刑一年六个月，并处罚金三千元。

　　案例十、{一个离异单身男人在陌陌上结识了一个涉世未深的未成年女孩声称要和她结婚，以欺骗的方式许诺给她买金器，许诺给她钱财，企图占有她，甚至要强暴她，她玩他的手机时发给自己7200元红包，不构成盗窃罪——未成年人王某盗窃案}

　　【案情简介】未成年人在陌陌上聊天认识了杨某某的男人，杨某某很快就约她见面，当天一起吃炒饭，一起逛街时给她买了一件100元的寸衫，说是要和她结婚，要跟她买黄金首饰，到了金店后男子又借故离开，然后又要到女孩住宿的宾馆聊天。女孩不肯，便塞给她一张空的银行卡并告诉她密码，以表示自己的诚意。到了宾馆后，该男子马上提出要和她发生性关系。女孩坚持不肯。该男子离开后，女孩去试刷该银行卡后才知悉是空卡。之后，杨某某一直联系她，让她去他那里。报着一种报复心态女孩去了他上班的集体宿舍。期间，女孩一直期盼兑现他的承诺，但一直没有等来，在集体宿舍的三个晚上，杨某某司机几次强行脱去她的内裤与她发生关系未成。在最后一个晚上，女孩趁他熟睡之际用他的手机绑定银行卡发给了自己7200元红包，便一走了之。

　　【争议焦点】未成年人王某是否构成盗窃罪?该男子杨某某是否成立强奸未遂罪?

　　【辩护意见】未成年人王某不构成盗窃罪。未成年人王某涉世未深，难以识破他人的伎俩。杨某某系离异，寂寞难熬，寻求刺激，在陌陌上聊天见王某年幼无知，便编造了一些花言巧语，如要和她结婚、给她买黄金首饰等物品，以一些小恩小惠骗取王某的信任，然后达到不可告人的目的。他使用一张空的银行卡企图使王某就范的伎俩被王某识破后又企图借以“男女朋友”之名强暴她——在其宿舍里，趁夜深无人之际几次强行拉扯险些撕破王某的内裤.......，无论从主观上还是客观上离异年纪已经达到33岁的杨某某均构成强奸罪(未遂),应该受到法律追究。未成年人王某一时气愤，以手机红包方式兑现他之前的部分承诺，不属于秘密窃取范畴，不构成盗窃罪——因为手机是杨某某自愿交给她玩的，他应该意识到在手机被他人使用过程中可能出现转款、发红包等行为，他是知情的不属于王某秘密窃取，更何况杨某某之前多次承诺给她钱物。本案系杨某某以金钱等为诱饵利用企图性侵未成年人的典型案例。未成年人无罪且不应该受到法律追究。

　　【审理结果】2016年7月11日湖州市南浔区人民检察院作出浔检未检附不诉(2016)7号《附条件不起诉决定书》，决定对未成年人王某附条件不起诉。

　　案例十一、{与醉酒状态的卡拉OK包厢陪酒女事先有约开房不构成强奸罪——徐某某涉嫌强奸案}

　　【案情简介】2014年12月31日徐某某邀约几个朋友去KTV唱歌娱乐，期间，有几个陪酒女过来一起喝啤酒，其中有个叫孙某某的未成年陪酒女与大家一起喝得比较欢。席间，她的头几次依偎在徐某某的肩上，似乎对他有好感。徐某某轻声附耳告诉她：我们等等去外面开房，她沉默。过了一段时间，徐某某以送她回家的名义，他们两位提前离开。徐按照孙某某提供的路线、地址用自己的轿车送她回家。途中，徐某某看到一家宾馆，便用自己的身份证开好房间扶着已经不能站立的她上楼进入房间......次日清晨，徐某某仍下四百元钱独自离开宾馆。孙某某醒来发现自己没有回家又一丝不挂，打电话给她的小姐妹询问昨天晚上的情况，她的小姐妹报了警。

　　【争议焦点】徐某某是否构成强奸罪?

　　【辩护意见】1、徐某某和受害人孙某事先有约，不违背妇女意志;2、在一开始喝酒之际，孙某某对徐某某有暧昧之举;3、事后，受害人报警意愿不强烈;4、受害人孙某某陈述有多处自相矛盾。故此，本案认定徐某某构成强奸罪的事实不清、证据不足，不能以强奸罪定罪量刑。

　　【审理结果】2015年9月14日湖州市南浔区人民检察院以浔检未检刑不诉(2015)12号《不起诉决定书》，作出对徐某某不起诉决定。

　　案例十二、{你情我愿，各有所图，偷情时被儿媳发现碍于面子报案泼污水，不构成强奸罪——崔某某涉嫌强奸案}

　　【案情简介】山东客商崔某某常年在湖州市织里童装市场上采购各类儿童服装，因为他自己在滕州有几个门店。2016年5月初的某一天他像往常一样在织里童装市场寻找自己需要采购的童装偶然来到只有一个面相和善的中年妇女的店铺，妇女是为儿子守店。互聊中，两人从童装聊到个人生活、感情方面，迅速来电擦出火花，心有灵犀一点通，临别时崔某某深吻了一口眼前的这位多年前因交通事故失去丈夫的张某某，并相约次日下午两人行媾合之好。崔某某次日依约来到了张女士租用房屋内，正当他们在床上翻云覆雨之际，突然闯入不速之客，张某某的儿媳刹那间推开了房门......非常尴尬的局面，只能以报警的形式收场。

　　【争议焦点】崔某某是否构成强奸罪?

　　【辩护意见】崔某某不构成强奸罪。理由是：1、崔某某常年在外非常寂寞非常想找一位合适的情人，得悉崔某某的情况正在为儿子童装找卖家的张某某正中下怀，眉目传情，崔某某临别时的一口深吻打开了双方尘封已久的情门，一个是夫妻感情不好，一个是失夫多年渴望男人的怀抱，一个是供应商，一个是采购商，干柴烈火，你情我愿;2、从案发的时间(下午14点许)、环境、地点、互留手机号码、进门后张某某让崔某某环视四周的动静、心照不宣的脱衣服、相互抚摸亲吻、姿势等都分明是男欢女乐，没有丝毫暴力痕迹，女方毫发无损，身体任何部位和皮肤上均无爪挠痕迹或者伤痕。住居的租赁房是公寓，住居着很多人家，如果是强暴，只要呼唤一声便昭然若揭;3、事后行为来看，是“受害人”儿媳要求崔某某给与补偿不成再报案。综上，辩护人认为是晚辈的突然闯入行为造成“受害人”颜面尽失陷入尴尬境地后又协商不成的恶意报警，崔某某不构成强奸罪。

　　【审理结果】律师向公安机关提交了《关于崔某某不构成强奸罪的律师辩护意见》后，于2016年5月17日变更强制措施为取保候审。2017年5月16日湖州市公安局织里分局作出撤销本案的决定。

　　案例十三、{从出售公民个人信息罪到非法获取公民个人信息罪定性之改变——银行工作人员石某非法获取公民个人信息案}

　　【案情简介】嫌疑人石某系某地方银行信贷员，其在工作期间，利用职务之便，利用同事的账号，通过内网接入人民银行征信系统，非法查询公民信用信息报告300余份，并出售牟利12000余元。期间，又将同事征信查询账号出租给他人使用，致使56000余条公民个人信息泄露，并从中非法获利49000余元。公诉机关以出售公民个人信息罪指控追究其刑事责任。

　　【争议焦点】石某是构成出售公民个人信息罪还是非法获取公民个人信息罪?

　　【辩护意见】刑法第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　新修订的刑法修正案九将刑法第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

　　辩护人认为，石某是金融单位工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，应以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任不应以出售公民个人信息定罪。案发后，石某主动投案，并如实供述，有自首情节，石某主动退还赃款，其是在车贷房贷压力之下的一时放纵自律，单位存在监管疏忽过失责任，本案发生具有偶然性，又属于非暴力性犯罪，适合社区矫正，故辩护人建议对其适用缓刑。 【审理结果】公诉机关以出售公民个人信息罪提起公诉，起诉后变更指控罪名为非法获取公民个人信息罪。2016年7月6日湖州市南浔区人民法院以(2016)浙0503刑初295号《刑事判决》，判处被告人石某犯非法获取公民个人信息罪有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金贰万元。

　　案例十四、{销售病死甲鱼，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪——卢某某涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品案}

　　【案情简介】卢某某多次到湖州、苏州吴江等地的甲鱼养殖场收购病死的甲鱼，并将其进行加工分类，甲鱼的裙边肉体部分销售给宾馆、饭店、餐饮部，甲鱼骨头部分销售给制药公司或者药材公司，销售总金额为1万余元，并从中获利。海盐县公安局以盐公诉字(2016)143号《起诉意见书》，以卢某某等涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪移送检察院审查起诉。

　　【争议焦点】卢某某的这种行为是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪?

　　【辩护意见】卢某某不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。理由是：1、涉案销售金额仅仅1万元，属于一般违法行为，情节轻微不构成犯罪;2、甲鱼的裙边都是通过高温烹制或者高压清蒸加工后食用，故即使病死甲鱼携带有相关病菌也会被杀灭。甲鱼素有“元鱼”之称，有填补人体元气作用，食用后对人体无害;3、即使病死甲鱼的骨头仍有药用价值——可以用现代科技手段提取有用元素，没有证据证明对人体有毒有害;4、本案没有造成任何社会危害的后果如食物中毒等。综上，嫌疑人卢某某仅仅是一般违法行为，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　【审理结果】辩护律师及时向海盐县人民检察院提交了卢某某不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见，该意见得到了该公诉机关的采纳，将该案退回公安机关，于2017年1月5日由海盐县公安局作撤案处理。

　　案例十五、{即使将2016年12月19日两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》视为等同于法律，但对此前的定罪量刑应遵循从旧兼从轻的原则不适用该意见——武某某电信诈骗案}

　　【案情简介】武某某因应聘入职某公司从事电话营销保健品工作，实行绩效工资即按照销售金额的百分比提成。公司经过简单的“话术”培训后，每天就让他们很单调地从小组长处领取通讯录，给名单上的客户打电话，冒充“于洋”等专家，说服他们购买保健品，月底结算报酬。2016年3月入职到7月案发仅有三个多月时间，期间，其获得的工资报酬一共是4万余元。湖州市吴兴区人民检察院指控其以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，涉嫌诈骗金额120余万元，数额特别巨大。

　　【争议焦点】是否应该适用2016年12月19日两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，认定武某某涉案金额为120余万元?

　　【辩护意见】涉嫌诈骗罪无异议，但对武某某的涉案金额以及从轻处罚的意见如下;1、该《意见》不是法律或者司法解释，不应作为定罪量刑标准适用，更何况，根据从轻兼从旧的原则，案发在意见之前，法无追溯性;2、涉案金额应该按照各个被告人实际获得的总报酬和提成比例倒算得出;3、该诈骗公司打着正规公司的幌子，隐藏得很深，使他们这些文化程度不高的打工仔一下子难以识破，而一段时间识破后又身陷其中难以自拔，因为劳动关系意味着一定的人身依附关系，所有建议扣除第一个月的时间为不知情的时间方为公允，符合他们的认知程度和认知能力;4、武某某系从犯、初犯、偶犯，具有自愿认罪、坦白、退赃等从轻情节;5、所销售的保健品都是真品，本身具有一定价值，降低了一些危害性。

　　【审理结果】2017年11月3日湖州市吴兴区人民法院以(2017)浙0502刑初435号《刑事判决书》，判处武某某犯诈骗罪有期徒刑4年4个月，并处罚金四万元。

　　案例十六、{从寻衅滋事罪到故意伤害罪定性之改变——郑某涉嫌寻衅滋事案}

　　【案情简介】暑假刚刚高中毕业，高考被一所职业学校录取的被告人郑某，在来湖州旅游途中，结识了“兄弟”，在“兄弟”的授意下，伙同他人一起持刀伤害素不相识的受害人，致人一级和二级轻伤。湖州市南浔区人民检察院以浔检未刑诉(2016)16号《起诉书》，指控郑某涉嫌寻衅滋事罪提起公诉。

　　【争议焦点】郑某构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪?

　　【辩护意见】郑某不构成寻衅滋事罪，理由是：寻衅滋事罪的主观方面是直接故意，行为人一般具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，具有公然向社会公德挑战向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意;在客观方面表现为肆意挑衅，无事生非，无理取闹，横行霸道，破坏公共秩序，情节恶劣的行为;其侵犯的客体是公共秩序，侵犯的对象是不特定的。而从本案来看，主观上是要致伤他人的意思，针对性很强，客观上致人伤害至一级轻伤，郑的行为既没有“随意殴打他人”的随意性，也无被殴打人的不固定性，也未妨害群众生活的安宁和公共场所的秩序，还达不到“破坏社会秩序”的程度。无论是从主观方面、客观方面，还是客体方面，被告人郑某均不构成寻衅滋事罪;其次，郑某是收他人指使故意伤害他人致人轻伤，应认定为故意伤害案从犯;最后，郑某到案后有坦白情节。

　　【审理结果】2016年7月11日湖州市南浔区人民法院以(2016)浙0503刑初105号《刑事附带民事判决书》，判处郑某犯故意伤害罪有期徒刑2年。

　　案例十七、{从生产、销售有毒、有害食品罪到生产、销售伪劣产品罪定性的改变——徐某某生产、销售毒死狗肉案}

　　【案情简介】徐某某养狗多年，自2013年开始从事“菜狗”经营，从各地收购一些死狗后经过简单包装处理后，销售给安徽一带的冷库。徐某某收购后转手获利。这些死狗的死因大多是采用“酸奈”(俗称“三步倒”主要成分为氰化物)或者使用具有琥珀胆碱成份的弓弩射杀。被媒体曝光后，本案曾引起公安部关注并督办。公安机关在安徽省广德某处当场查获其销售的死狗达532.3公斤。案发后，在对这些死狗样本的抽样进行公安司法鉴定中，检出琥珀胆碱成分和氰化物成分。2015年1月22日湖州市南浔区人民检察院以浔检刑诉(2015)53号《起诉书》，以徐某等涉嫌犯生产销售有毒有害食品罪提取公诉。

　　【争议焦点】是构成生产销售有毒有害食品罪?还是构成生产销售伪劣产品罪?抑或是构成生产销售不符合安全标准食品罪?

　　【辩护意见】1、总体查获死狗为1620条，侦查机关仅仅抽样9条，其中3条检出了有毒有害物质，但另外6条没有作鉴定，抽样规程和抽样方案均不符合有关随机抽样国家标准GB/T2828-2003要求，故该样本不能得出总体结论，即不能判断所有死狗都是有毒有害的;2、据此，徐某构成生产销售有毒有害食品罪的证据不充分，不能达到法律规定的确凿充分之标准，不能以此罪追究其刑事责任;3、徐某某收购死狗时也回避了一些毒死、病死的，但难免有提供狗源的销售者常常为了自己的经济利益，会编造狗的死因蒙蔽他。可以说他的主观恶性不大;4、本案没有产生社会危害性后果、5、徐某某自愿认罪，系初犯、偶犯;5、根据学理，琥珀胆碱不易被人体口服吸收，毒性相对较小、6、徐某某的涉案金额不能完全以其妻子的银行卡里的金额来认定。综上，没有证据能够证明徐某某构成生产销售有毒有害食品罪，其行为特征符合生产销售伪劣产品或者生产销售不符合安全标准食品。

　　【审理结果】2016年1月27日湖州市南浔区人民法院以(2015)湖浔刑初字第83号《刑事判决书》，判处被告人徐某某犯生产销售伪劣产品罪有期徒刑八年，并处罚金60万元。

　　案例十八、{把握过失犯罪的特性，积极主动赔偿取得受害人谅解——魏某某重大责任事故罪从轻辩护成功获缓刑}

　　【案情简介】魏某某系贵州籍打工仔，多年来一直在公司里从事铲车司机工作，但没有取得叉车操作的相关资格证书，在一次作业中因碰撞到叠放的成品倒塌，致使在现场工作的一位女员工死亡。

　　【争议焦点】魏虽然是肇事者，但其是受雇劳动的职务行为，能否构成重大责任事故罪?

　　【辩护意见】又系初犯、偶犯，案发后能够如实坦白，认识到自己的过错并真诚悔罪自愿认罪。工厂对受害人积极筹措款项，一次赔偿给受害人家属72余万元并取得了谅解，被害人家属的精神上的安抚和失去亲人的痛苦减轻。由于外出务工的农民工的技能培训在许多地方都很欠缺，他们缺乏特殊工种上岗培训的机会，公司方面即雇主存在管理不到位、法治观念不够等。另一方面，如果在一个叠放较高的物品旁，受害人应该意识到会有一定危险，受害人自身或多或少有一些过错有关。辩护人综合上述情节，本着罪当其罚的原则，辩护人建议对被告人魏某某适用缓刑处罚的意见被法庭采纳。

　　【审理结果】 湖州市南浔区人民法院(2014)湖浔刑初字70号《刑事判决书》以重大责任事故罪判处魏某某犯重大责任事故罪，有期徒刑一年三个月，缓刑二年。

　　案例十九、 {李某某涉嫌组织领导传销案罪轻辩护案}

　　【案情简介】犯罪嫌疑人李某某是经其朋友邀约介绍而加入“1040工程”、“自愿连锁经营业”传销组织，成为该组织的经晨总管，至案发时该传销组织发展了“下线”人员约数200人，李某某属于“主任级别”。2016年5月19日因涉嫌组织领导传销罪被德清县公安局刑事拘留。

　　【争议焦点】李某某之行为是否构成组织、领导传销罪?

　　【辩护意见】被告人李某某不构成组织、领导传销罪。理由是：从主观上来看，李某某系被诱骗加入传销组织，自己只是一个传销组织的受害者，而非组织者;客观上，李某某加入后被任命担任的只是一个仅有虚名的“经晨”的头衔，只是做他人的思想工作，没有领导权，没有决定权，是一个地道的执行者，受到高级管理人员的掌控，属于较低层次的人员，不属于传销组织的领导层，收入完全依靠发展“下线”，只是一般的参与者。再者，应该看到，李某某系本案的一个受害人，被骗加入后身陷其中，自己的投资近7万元血本无归。传销组织都是打着各种光鲜的名头，一时难以甄别。李某某之前并无犯罪记录，系初犯偶犯，更未引诱、胁迫他人加入该组织的行为，没有造成任何后果，即使犯罪，也属于情节轻微，可以免除刑事处罚。

　　【审理结果】浙江省德清县人民法院(2016)浙0521刑初651号《刑事判决书》，以组织、领导传销活动罪判处李某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。

　　案例二十、{沈某某隐匿财产，拒不支付员工劳动报酬一案}

　　【案情简介】2011年以来，沈某某在湖州本地开设了一家电梯公司，任法定代表人，从事电梯生产销售，雇佣员工30多人。2015年6月份-2016年3月份期间，因公司经营不善，拖欠24名员工工资合计达24万余元。自公司经营困难后，沈某某就“跑路”撒手不管。后经当地人力资源和社保局发出限期改正指令书，并多次电话联系其本人要求设法支付赊欠劳动工资，但沈某某仍不予理睬，并藏身外地。

　　【争议焦点】沈某某的行为是否构成拒不支付员工劳动报酬罪?

　　【辩护意见】该罪必须具备四个特征：1、必须是以转移财产、逃匿等方法逃避逃避支付或有能力支付而不支付的行为。2、拖欠的标的必须是“劳动报酬”;3罪名构成必须完成“经政府有关部门责令支付仍不支付的”的行政前置催告程序 ;4、金额必须达到数额较大，沈某某的行为不符合该罪的构成要件。理由如下：

　　沈某某主观上没有非法占有或者拒付劳动者报酬的意图，实在是因为公司经营不善，货款难以收回，通过诉讼途径均有没实现债权，才导致客观上无法支付工人工资局面;2、沈某某不存在转移、逃匿资产的情形，也并没有潜逃外地，他只是在外地同行工厂从事销售工作，想通过自身努力换取收入来偿还这些工人的工资;3、起诉书载明的工人工资金额并非能与考勤出勤相对应，因为沈某某在发生经营困难时，发出遣散指令或者通知;4、也没有收到过相关政府部门责令支付的通知，没有造成严重后果。

　　纵使构成犯罪，也有可以从轻处罚情节：积极筹款支付，坦白，自愿认罪等，可以适用缓刑。

　　【审理结果】湖州市南浔区人民法院(2017)浙0503刑初第24号《刑事判决书》，以拒不支付劳动报酬罪判处沈某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元。