一人之辩胜于九鼎之重

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　　风险点

　　风险点一：劳动合同被认定无效的风险

　　风险点二：劳动合同内容约定不当的风险

　　风险点三：劳动合同由第三人代签的风险

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　　法律分析

　　(一)劳动合同会被认定为无效的情形及无效的法律后果?

　　1、劳动合同会被认定为无效的情形

　　劳动合同作为一种特殊的合同，其既有一般民事合同的特点，比如合同必须符合当事人真实意思表示，也具有劳动合同作为社会属性合同的特殊性，比如未签订书面劳动二倍工资，必须入职一个月之内签订等等。

　　关于劳动合同的效力问题，《劳动合同法》第二十六条通过单独的条款予以了明确，即下列劳动合同无效或者部分无效：1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;3、违反法律、行政法规强制性规定的。

　　第一种情形沿用了民法中的“欺诈、胁迫、乘人之危”制度，不过效力的认定上略有不同。在《合同法》时代，《合同法》第五十二条规定第一款规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的无效”，而如果损害的是非国家利益则属于可撤销合同，《民法总则》和《民法典》颁布以来，以欺诈、胁迫订立的合同不再区分法益，全部都认定为可撤销合同。基于乘人之危订立的合同，则一直是按照可撤销合同认定的。因此，在民法领域，基于欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同属于可撤销合同，而在劳动合同法领域，则直接认定为无效合同。无效合同和可撤销合同在法律效果上是一致的，只是法律对撤销权的行使有明确的时间限制(1年内)，而对主张合同无效没有时间限制，相较之下无效的法律后果更加严重。由此可见，劳动合同法领域对基于欺诈、胁迫、乘人之危签订的合同认定为无效，是出于对劳动者权益进行更高程度保护的考虑，也符合劳动合同法的立法意旨。

　　第二种情形即沿用了民法中的格式条款制度，《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，该条规定在《民法典》第四百九十七条得以延续。在实践中，劳动合同均由用人单位提供，即符合提供格式条款一方的法律身份，因此如果劳动合同中出现“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”约定，应当认定为无效。立法者将格式条款制度迁移到劳动合同法领域也是出于保护劳动权益的考虑。

　　第三种情形属于兜底条款，基于劳动用工实践的复杂性，给行政部门和司法部门预留一定的空间，例如《社会保险法》规定缴纳社保是用人单位的法定义务，如果劳动合同中约定用人单位无需缴纳社保则属于无效条款。

　　劳动合同法领域，总体而言立法者给劳动者赋予的权利较多，给用人单位设定的义务较多，基本上劳动相关法律、行政法规明确规定的用人单位义务，如在劳动合同中约定免除或者通过其他形式约定免除均应认定为无效。

　　2、劳动合同无效的法律后果

　　首先回顾下民事法律行为无效的法律后果，《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。

　　劳动合同无效的法律后果基本遵从民事法律行为无效的法律后果。《劳动合同法》第二十八条规定“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。《劳动合同法》第八十六条规定“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”。

　　通过上述规定可以明确，劳动合同无效后的法律后果主要聚焦于已提供劳动的处理和损失的赔偿。劳动提供后不存在客观返还的可能，用人单位只能基于公平原则按照同岗位或者相似岗位支付劳动的酬劳;损失的赔偿分为劳动者的损失和用人单位的损失，劳动者的损失是另行择业增加的成本、择业期损失、两份工作的工资差额等，用人单位的损失主要是已支付的招聘成本和另行招聘增加的成本，已支付的工资福利由于用人单位已经实际接受劳动，因此一般不认定为损失。

　　(二)现行法律对于劳动合同权利义务约定的边界

　　《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的必备条款和建议条款，具体如下：

　　劳动合同必备条款劳动合同建议条款

　　1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

　　2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

　　3、劳动合同期限;

　　4、工作内容和工作地点;

　　5、工作时间和休息休假;

　　6、劳动报酬;

　　7、社会保险;

　　8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

　　9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。1、试用期

　　2、培训

　　3、保守秘密

　　4、补充保险

　　5、福利待遇

　　6、······

　　劳动合同虽然具备社会属性，本质上还是属于合同，总体上以当事人之间达成合意为准，只要不触及《劳动合同法》第二十六条规定的无效情形均可。

　　从上述规定而言，《劳动合同法》规定了劳动合同的八大必备条款，该条款一部分来自于合同的基本要素(合同主体、合同期限、合同内容和价款)，一部分是基于劳动的特殊性(休息休假、社会保险、劳动保护等)。《劳动合同法》第十七条第二款列举了建议条款，可将试用期、培训、保守秘密、补充保险、福利待遇等内容约定在劳动合同中，该建议条款的内容属于劳动合同履行过程中大概率出现的事项，但不是必选项，而且该建议条款也可由用人单位和劳动者另行签订协议进行约定。通过《劳动合同法》第十七条第二款的表述也可以发现，该建议条款也是有限列举，最后以“等其他事项”兜底，即立法者给用人单位和劳动者自由约定的空间。

　　因此，从现行法律规定而言，立法者鼓励用人单位和劳动者意思自治，根据提供劳动的特殊性进行个性化约定，对未来合同的履行设定清晰的规则，当然不能触犯《劳动合同法》第二十六条界定的红线。

　　(三)劳动合同内容约定不当的主要情形及法律后果

　　1、合同内容约定不当的主要情形

　　结合法律规定和笔者处理的劳动纠纷案件，实践中劳动合同内容约定不当的主要情形如下：

　　(1)约定试用期违反法定期限

　　(2)工作岗位约定过于模糊

　　(3)工作地点约定过于狭窄或者宽泛

　　(4)工作时间未约定或者未经批准约定不定时工作制

　　(5)工资待遇未约定或者约定过于固定具体

　　(6)未约定工作岗位、地点、时间、工资等调整机制

　　(7)未根据实际情况约定解除劳动合同的情形

　　(8)违反法定情形随意约定违约金

　　(9)约定的竞业限制期限及情形超过法定标准

　　(10)约定用人单位不缴纳社保

　　(11)约定工伤由员工自行承担

　　(12)约定员工需要提供担保

　　(13)未约定离职交接程序及责任

　　(14)未约定通知送达条款

　　2、劳动合同内容约定不当的法律后果

　　根据劳动相关法律规定和劳动用工实践，劳动合同内容约定不当主要有以下三方面法律后果：

　　法律后果一：条款被认定为无效，对劳动者不发生法律效力，起不到应有的约束作用

　　情形(8)、情形(9)、情形(12)

　　法律后果二：条款违反法律规定，劳动者以此为由提起劳动仲裁

　　情形(1)、情形(4)、情形(10)、情形(11)

　　法律后果三：条款约定不明或者过于具体，用人单位进行用工调整时可能涉及违法

　　情形(2)、情形(3)、情形(5)、情形(6)、情形(7)、

　　法律后果四：追究劳动者责任存在困难

　　情形(13)、情形(14)

　　备注：以上法律后果和列举的情形为初步对应关系，实践中需结合详细案情进行全面判断。

　　(四)劳动合同由第三人代签是否具备法律效力

　　劳动合同的生效须以用人单位和劳动者双方意思表示达成一致并确认，用人单位确认的方式加盖公章，劳动者确认的方式是签字或者签字捺印。

　　实践中，经常出现劳动者不亲自签字捺印而由第三人代签的情形，由于第三人和劳动者是独立的主体，第三人无权代劳动者签署，第三人签署的行为也不能约束劳动者。因此，第三人代签不具备法律效力。

　　实践中还有一种情形，劳动合同确实由第三人代签但是劳动者进行追认或者确认，此种情形与上述情形有本质不同，劳动者作出了接受劳动合同约束的意思表示，该劳动合同的效力是由于劳动者的追认和确认，而不是基于第三人代签的行为。

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　　实务案例实务案例一：【指导性案例】北京搜狐新动力信息技术有限公司与马筱楠劳动争议案(2018)京01民终5826号——用人单位与劳动者在竞业限制条款中约定，因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应当认定为无效。

　　主要事实：

　　马筱楠于2005年9月28日入职北京搜狐新动力信息技术有限公司(以下简称搜狐新动力公司)。2014年2月1日，搜狐新动力公司(甲方)与马筱楠(乙方)签订《不竞争协议》，其中第3.3款约定：“......，竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过12个月，具体的月数根据甲方向乙方实际支付的竞业限制补偿费计算得出。但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，则上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除;即乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数。”

　　2017年2月28日劳动合同到期，双方劳动关系终止。2017年3月24日，搜狐新动力公司向马筱楠发出《关于要求履行竞业限制义务和领取竞业限制经济补偿费的告知函》，要求其遵守《不竞争协议》，全面并适当履行竞业限制义务。马筱楠自搜狐新动力公司离职后，于2017年3月中旬与优酷公司开展合作关系，后于2017年4月底离开优酷公司，违反了《不竞争协议》。搜狐新动力公司以要求确认马筱楠违反竞业限制义务并双倍返还竞业限制补偿金、继续履行竞业限制义务、赔偿损失并支付律师费为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

　　裁判观点：

　　关于竞业限制协议的审查。法律虽然允许用人单位可以与劳动者约定竞业限制义务，但同时对双方约定竞业限制义务的内容作出了强制性规定，即以效力性规范的方式对竞业限制义务所适用的人员范围、竞业领域、限制期限均作出明确限制，且要求竞业限制约定不得违反法律、法规的规定，以期在保护用人单位商业秘密、维护公平竞争市场秩序的同时，亦防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的择业自由权造成过度损害。

　　关于“扣除仲裁和诉讼审理期限”约定的效力。本案中，搜狐新动力公司在《不竞争协议》第3.3款约定马筱楠的竞业限制期限应扣除仲裁和诉讼的审理期限，该约定实际上要求马筱楠履行竞业限制义务的期限为：仲裁和诉讼程序的审理期限+实际支付竞业限制补偿金的月数(最长不超过12个月)。从劳动者择业自由权角度来看，虽然法律对于仲裁及诉讼程序的审理期限均有法定限制，但就具体案件而言该期限并非具体确定的期间，将该期间作为竞业限制期限的约定内容，不符合竞业限制条款应具体明确的立法目的。加之劳动争议案件的特殊性，相当数量的案件需要经过“一裁两审”程序，上述约定使得劳动者一旦与用人单位发生争议，则其竞业限制期限将被延长至不可预期且相当长的一段期间，乃至达到二年。这实质上造成了劳动者的择业自由权在一定期间内处于待定状态。另一方面，从劳动者司法救济权角度来看，对于劳动者一方，如果其因履行《不竞争协议》与搜狐新动力公司发生争议并提起仲裁和诉讼，依照该协议第3.3款约定，仲裁及诉讼审理期间劳动者仍需履行竞业限制义务，即出现其竞业限制期限被延长的结果。如此便使劳动者陷入“寻求司法救济则其竞业限制期限被延长”“不寻求司法救济则其权益受损害”的两难境地，在一定程度上限制了劳动者的司法救济权利;而对于用人单位一方，该协议第3.3款使得搜狐新动力公司无需与劳动者进行协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。综上，法院认为，《不竞争协议》第3.3款中关于竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除的约定，即“但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时……，乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数”的部分，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。而根据该法第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　实务案例二：【公报案例】上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷(2011)沪二中民三(民)终字第535号——应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同，该合同属于法定无效情形，用人单位可据此解除劳动合同

　　主要事实：

　　2002年3月1日唐茂林进入原告冠龙公司从事销售工作。入职时，唐茂林向冠龙公司人事部门提交了其本人于2000年7月毕业于西安工业学院材料工程系的学历证明复印件，双方签订了期限为2002年3月 1日至同年12月31日的劳动合同。2007年12月25日，唐茂林签署《任职承诺书》一份，内容为：“本人作为上海冠龙阀门机械有限公司之员工，特作如下承诺：……本人以往提供给公司的个人材料均是真实有效的，如有做假，愿意无条件被解除合同……”2010年6月28日，冠龙公司向唐茂林出具退工证明，但唐茂林不同意接受，2010年7月2日唐茂林收到冠龙公司的律师函，其中载明“鉴于你在求职时向冠龙公司出具的有关材料和陈述有虚假，且在工作时间没有完成公司规定的业务指标，没有遵守公司规定的工作纪律和规章，故从即日起冠龙公司对你开除，即解除与你的劳动合同关系”，

　　2010年11月1日，西安工业大学教务处在原告冠龙公司出具的被告唐茂林毕业证书复印件上书写“2000届毕业证中无此人”的证明字样并敲章确认。冠龙公司《员工手册》中有如下规定：“新录用的员工报到时应提供以下证明文件的正本供人事部门复核，同时交复印件一份供人事部门存档：(1)身份证;(2)学历证明……”“员工有下列任一严重违反公司规章制度情况的，公司将予以解雇，且不给予任何经济补偿：……以欺骗手段虚报专业资格或其他各项履历……”对以上内容，唐茂林已签字确认知晓。2010年7月19日、8月11日唐茂林与冠龙公司分别就违法解除劳动合同赔偿金、返还暂支款项等事项向嘉定区劳仲委提起仲裁。

　　裁判观点：

　　唐茂林在入职时提供虚假学历并做虚假陈述的行为显然已经构成了欺诈。但唐茂林于2008年12月底与上诉人冠龙公司续签劳动合同时是否构成欺诈存有争议，此问题关键在于续签劳动合同时冠龙公司是否知晓唐茂林学历造假一事并作出了错误的意思表示。首先，唐茂林提供有马玉新的录音资料，欲证明续签合同时公司已知道其提供虚假学历一事，但上述录音有许多语意模糊的地方，并不足以证明马玉新已经将唐茂林伪造学历之事告知冠龙公司。第二，冠龙公司提供的马玉新的书面证言称因工作调动未将唐茂林学历造假之事上报公司，亦未对此事作出处理。虽马玉新系冠龙公司管理人员，与公司方有一定利害关系，但该证据不是唯一证据，其证明力可以结合其他证据综合判断。第三，冠龙公司提供的调令显示，冠龙公司与唐茂林续签劳动合同之前，马玉新确实已调任他处。第四，唐茂林2009年填写的人事资料卡“教育程度”一栏仍填写为西安工业学院材料工程系。综合双方当事人举证情况分析，可认定唐茂林对其入职时提供虚假学历一事一直采取隐瞒的态度，唐茂林亦无证据证明其提供虚假学历之行为已为冠龙公司知悉并已获得了谅解，故唐茂林在2008年12月续签劳动合同时仍然构成欺诈，劳动合同法第二十六条、第三十九条明确规定，以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同是无效的，用人单位可以据此解除劳动合同。故冠龙公司与唐茂林解除劳动合同有法律依据，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，我国劳动法律在充分保护劳动者合法权利的同时亦依法保护用人单位正当的用工管理权。用人单位通过企业规章制度对劳动者进行必要的约束是其依法进行管理的重要手段。冠龙公司《员工手册》第三十四条规定，员工以欺骗手段虚报专业资格或其他各项履历，公司将予以解雇，且不给予任何经济补偿。审理时，唐茂林对该《员工手册》的真实性并无异议。唐茂林提供虚假学历之行为亦系冠龙公司规章制度严令禁止，冠龙公司依据企业的规章制度与唐茂林解除劳动合同，系其依法行使管理权的体现，亦无不可。而且，唐茂林于2007年签署有《任职承诺书》一份，内容为：“本人作为上海冠龙阀门机械有限公司之员工，特作如下承诺：……本人以往提供给公司的个人材料均是真实有效的，如有做假，愿意无条件被解除合同……”。此任职承诺书是唐茂林与冠龙公司基于诚信原则的约定，唐茂林对于违反约定义务的法律结果应是清楚的。双方的约定未违反法律规定，是合法有效的。故从该承诺的角度出发，冠龙公司在查知唐茂林伪造学历后，基于承诺而解除合同亦是有依据的。

　　实务案例三：大连昌润远洋捕捞有限公司、王明劳动合同纠纷(2020)辽民终1076号——劳动合同中约定擅自离开工作岗位，应向用人单位支付违约金的约定无效。

　　基本事实：

　　2019年2月26日，宋立昌代表昌润公司作为甲方与乙方王明签订了案涉《劳动合同书》。第十一条违约责任“乙方因私自离岗或私自离职需向甲方交纳违约金5000元人民币。

　　裁判要点：

　　关于王明是否应向昌润公司支付违约金的问题。昌润公司认为王明私自离岗违反合同约定，应承担合同约定的违约金5000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第二十五条的规定，除保守商业秘密事项和服务期事项外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。案涉合同中关于违约金条款的约定违背了上述法律规定，属于约定无效，因此，昌润公司以王明私自离岗为由扣除人民币5000元违约金的主张没有法律依据。

　　实务案例四：重庆市中山外国语学校与张光润劳动争议纠纷(2020)渝02民终170号——劳动合同约定用人单位不缴纳社会保险的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。

　　主要事实：

　　张光润系重庆市中山外国语学校聘用的物理老师，从事高中物理教学工作。双方于2016年9月1日签订了劳动合同书，合同期限自2016年9月1日至2019年6月30日。

　　2016年9月至2018年8月，重庆市中山外国语学校没有为张光润参加社会保险。2018年9月至2019年7月，重庆市中山外国语学校为张光润参加了社会保险，应当由用人单位承担的和应当由张光润自行承担的社会保险费均是由张光润代为缴纳。

　　裁判观点：

　　关于双方的劳动合同约定不购买社会保险费是否有效，重庆市中山外国语学校是否应当赔偿因未给张光润缴纳社会保险费而导致张光润的医疗保险待遇损失以及是否应当向张光润支付其自行缴纳的社会保险费用的问题。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，劳动合同约定用人单位不缴纳社会保险的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，也属于用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的情形，因此，该约定内容无效。故，因用人单位未缴纳医疗保险费而导致劳动者医疗保险待遇损失应由用人单位赔偿。对于劳动关系存续期间劳动者自行缴纳的社会保险费用，属于用人单位承担的部分，也应当由用人单位承担。劳动者自行垫付的该部分费用可以向用人单位主张。

　　备注：部分法院对员工承诺不缴纳社保以及未按工作年限缴纳社保有不同观点

　　1、黄雯雯诉上海克瑞特服饰有限公司劳动合同纠纷(2015)沪一中民三(民)终字第709号——黄雯雯向克瑞特公司表示其自行向当地社保机构缴纳社会保险的情形下，克瑞特公司未为黄雯雯缴纳社会保险，不应认定主观上存在恶意，因此也无需承担相应的法律责任。

　　2、刘英明、广州市振兴塑料模具有限公司劳动争议(2019)粤01民终16889号——未按工作年限足额缴纳社保不属于劳动合同法第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，不应作为解除劳动关系并要求经济补偿。

　　实务案例五：北京欢购商业管理有限公司与冯大斌劳动争议纠纷(2021)京01民终1057号——用人单位未就调整工作地点与员工进行协商并达成一致的情况下，用人单位单方调整工作地点的行为违法。

　　主要事实：

　　冯大斌于2011年6月2日入职欢购公司，工作地点为北京市海淀区翠微路。2015年4月30日冯大斌与欢购公司签订自2015年6月2日起的无固定期限劳动合同，约定冯大斌岗位为物业经理。

　　欢购公司主张冯大斌在2018年度考核结果为待改进，系最低一档，考核不合格，且2019年1月12日冯大斌负责的北京市海淀区翠微路北京印象城商场物业项目发生安全事故，冯大斌作为该项目物业经理负有管理责任。在此情况下，公司于2019年8月30日向冯大斌发出了调动通知书，自2019年9月2日起调整其至北京市昌平区龙域中街1号-昌发展万科广场项目做物业经理。但冯大斌拒绝公司的工作调整，不去新项目报道，9月2日仍继续来翠微路工作地址，考虑到其行为会对公司正常经营秩序造成影响，故公司拒绝其进入翠微路办公区域。

　　裁判观点：

　　本案主要争议焦点为欢购公司调整冯大斌工作地点的合法性及合理性。欢购公司主张根据劳动合同及考核办法规定，冯大斌在2018年度考核不合格，且负责的物业项目发生安全事故，故将其调整至北京市昌平区工作。但根据冯大斌与欢购公司的劳动合同履行情况，冯大斌的工作地点一直在北京市海淀区翠微路，欢购公司虽主张冯大斌考核不合格，但并未就此提交充分有效证据予以证明。且即便冯大斌存在工作表现问题，欢购公司仅调整其工作地点，却未调整其工作岗位及工作内容亦与常理不符。在欢购公司未就调整工作地点与冯大斌进行协商并达成一致的情况下，欢购公司单方调整工作地点的行为缺乏合法性及合理性。且在冯大斌于2019年9月2日回到翠微路办公地址工作时，欢购公司亦明确拒绝其进入办公场所，故冯大斌以欢购公司未提供劳动条件为由与其解除劳动合同，并据此要求欢购公司支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。

　　实务案例六：秦诗懿、中冶东北建设(沈阳)置业有限公司劳动争议(2020)辽01民终110号——劳动合同非员工本人签署的，用人单位仍应当支付未签书面劳动合同二倍工资。

　　主要事实：

　　2015年10月起，原告秦诗懿被沈阳天赐昊诚人力资源有限公司派遣至被告中冶东北建设(沈阳)置业有限公司处工作。2016年1月4日，原告直接与被告签订《劳动合同书》，约定原告任业务员一职。2019年2月15日，被告向原告送达《终止劳动合同通知书》，注明2019年1月29日医疗期满后，原告未有任何回复，亦未有按时返岗，因双方的劳动合同期限已届满，视为原告自动离职。后因原告对双方终止劳动合同关系存在纠纷，后提起劳动仲裁并诉至法院。

　　二审中，秦诗懿申请对劳动合同签字的真实性进行笔迹鉴定，本院经法定程序选取辽宁大学司法鉴定中心对劳动合同上上诉人的签字进行笔迹鉴定。该鉴定中心出具辽大司鉴(2020)文鉴字第91号鉴定意见书，鉴定意见为：“检材第7页乙方(签字或盖章)栏内的“秦诗懿”三字不是秦诗懿本人书写。”，本院组织双方当事人对鉴定意见书进行了质证，双方对真实性均无异议，本院予以确认。

　　裁判观点：

　　经辽宁大学司法鉴定中心对劳动合同上的签名进行鉴定，劳动合同并非上诉人本人签字，故据此可以认定双方并未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。至于被上诉人主张已经将劳动合同备案且为上诉人缴纳了五险一金，上诉人并未因未签劳动合同遭受损失，因此不应支付二倍工资的问题。审理认为，劳动合同法规定用人单位承担未签书面劳动合同二倍工资的责任并未设立要求劳动者遭受社保等损失为前提条件，该规定有利于督促用人单位规范用工行为，构建和发展和谐稳定的劳动关系，同时有利于明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有利于定纷止争，保护合同双方当事人的合法权利。用人单位在日常营运过程中，应建立健全人事制度，加强管理。若因用人单位疏于管理导致未能与劳动者签订劳动合同或者虽然签订有劳动合同但并非劳动者本人签字等情形，虽然用人单位将劳动合同备案并为劳动者缴纳了社会保险费，但并不能因此就免除用人单位应与劳动者签订劳动合同的法定义务。除非用人单位能够举证证明劳动者同意由他人代签劳动合同或者劳动者恶意规避签订劳动合同。换言之，由于用人单位管理不规范及不诚信用工的法律风险不能转嫁给劳动者。至于上诉人签字的《离职手续表》及《终止劳动合同证明书》中载明解除原因是劳动合同终止，该“劳动合同”字样仅是对劳动关系的笼统表述，并不能因此倒推双方曾签订书面劳动合同。因此，用人单位应当支付未签书面劳动合同二倍工资。

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　　无忧指南

　　(一)识别订立劳动合同过程中的欺诈、胁迫、乘人之危情形，防止因此承担赔偿责任

　　(二)严格审查劳动合同条款，确保不因违法约定而承担责任

　　在本文第二部分梳理了实践中劳动合同内容约定不当14种常见情形，用人单位要对以下条款重点把控，防止承担责任：

　　1、试用期约定要符合法律规定。

　　(1)劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　2、未经主管部门的批准，不能约定综合工时制。

　　3、劳动合同可针对有偿培训服务期和竞业限制义务约定违约金，其他情形不得约定违约金。

　　4、劳动合同不能约定用人单位无需缴纳社保、无需支付加班工资、无需承担工伤责任等条款。

　　5、劳动合同不得约定员工提供担保。

　　6、劳动合同中的竞业限制条款期限不能超过2年。

　　(三)注意劳动合同条款的灵活性，增加用人单位的主动权

　　1、工作岗位不建议约定过于具体，可根据用人单位的内部职能进行约定，比如管理岗、技术岗、营销岗等。

　　2、工作地点不建议约定过于具体，比如具体到某区、某路等，可根据用人单位的经营范围选择2-3个城市。

　　3、工资待遇建议约定基本工资+绩效的方式。

　　4、约定工作岗位、地点、时间、工资的调整机制，明确调整的具体情形、调整的程序，但是一般不得低于原岗位的工作条件。

　　(四)提升劳动合同条款的实用性，增加维护权益的便利性

　　1、根据用人单位实际情况直接在劳动合同中约定解除劳动合同的情形，可尽量增加情形，但具体的情形需要相对合理且并不能违反法律明确规定。

　　需要注意的是，用人单位自主约定的情形最终不一定被仲裁委和法院支持，但是直接约定在劳动合同中，可以增加适用的可能性以及对劳动者的约束力。

　　2、约定离职交接程序及责任条款。

　　部分用人单位没有完善的用工管理制度，离职程序也不完备，经常因离职交接不畅(重要资料未办交接、未办理离职审批程序即开始办理交接等)给业务产生影响。因此，为了更好的防控此风险，可直接在劳动合同中约定离职的程序以及劳动者违反程序时的损害赔偿责任。

　　3、详细约定通知送达条款，该条款应同时适用于司法送达。

　　劳动纠纷产生时，经常出现用人单位无法联系和通知劳动者的窘境，导致劳动关系处于悬而未决的状态。并且，在进入劳动仲裁和诉讼程序之后，如果无法与劳动者直接取得联系，则必须通过公告的方式进行送达，该方式将极大延长仲裁和诉讼的周期，增加用人单位的维权成本。

　　(五)把控劳动合同的签订过程，加强劳动合同档案管理

　　1、签署劳动合同一定要求劳动者在用人单位办公场所当面签署，且必须捺印，有条件的情况下可留存影像资料。

　　2、建议用人单位多留存几份劳动合同原件，同时加强劳动合同的档案管理，防止劳动合同遗失而被劳动者追究未签订书面劳动合同的法律责任。

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　　相关规范

　　1、《劳动合同法》

　　第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

　　(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

　　(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

　　(三)劳动合同期限;

　　(四)工作内容和工作地点;

　　(五)工作时间和休息休假;

　　(六)劳动报酬;

　　(七)社会保险;

　　(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

　　(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

　　第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

　　第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

　　(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

　　(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

　　第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

　　2、《合同法》

　　第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　3、《民法典》

　　第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

　　(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

　　(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;

　　(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。