李广健

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辩护技巧

谈电信网络等诈骗罪辩护技巧


来源:一人之辩胜于九鼎之重 网址:http://www.lawhzxsls.com/ 时间:2020/5/21 11:06:46

                                                                                            谈电信网络等诈骗罪辩护技巧

                                                                                          浙江浔溪律师事务所李广健律师

  很多人分不清技能与技巧,但技能和技巧是完全不同的东西,技能是最基本的能力,而技巧是在技能的基础上更熟练、巧妙地运用技能的方式、方法。技巧来源于技能又高于技能。技能缺失、技巧缺乏,甚至将不构成犯罪的案件,搞成自愿认罪认罚的案例都有。在近十年的刑事辩护工作中,特别是近年的网络诈骗、电信诈骗、合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件的办案经验总结了以下技巧。

一、扎实的刑事专业技能是技巧的必备条件

 俗话说,“台上一分钟,台下十年功”,刑事辩护的真功夫必须经日积月累的长期实战才能形成。“不经一番寒彻骨,哪来梅花吐清香”,专业刑事律师成功确实不易。

  有的刑事案件,案中有案,刑民交叉、刑行交叉的案件不在少数,专业的刑事辩护律师不仅仅精通刑法,还需要研究有关的民商法、合同法、行政法方面的权威知识。尤其是涉诈骗类案件,以合同诈骗罪为例,区分罪与非罪、区分合同诈骗与民事欺诈(民事违约),这要求律师还需具备《民法》《合同法》等方面的专业功底。比如司法实践中的保健品“诈骗”,判断其行为到底是符合诈骗罪的构成要件?还是民事欺诈的构成要件?抑或民事违约行为的构成要件?罪与非罪之间的判断,显示出错综复杂的局面......这些都需要律师具备权威的刑民交叉方面的专业知识。因此,刑事律师的专业技巧需要全面的律师执业技能。而这些,都要长期实践、实战总结而来。

二、全方位的法律检索的技巧

  律师办案离不开法律检索,不仅仅是检索办案所需要的法条,还包括权威案例、权威法理学说(包括专著、教材、论文)。法律检索技能与律师的专业功底、经验视野相辅相成,因为专业功底或经验视野欠缺的人,就很难找到准确法条、权威案例、权威法理学说作为办案的依据,有效辩护便是空中楼阁;而拥有扎实的专业功底,丰富的经验视野,才能够帮助我们在更短时间内、更加精准地找到我们需要的法律资料

  我们国家虽是成文法国家,各地司法实践的判例至少有一定的借鉴意义,而且如今互联网法律数据库为律师提供了快速、便捷的法律检索途径与便捷。办理刑事案件检索与在办案件类似的案例(尤其是权威案例)来支持律师的辩护观点。最简单的检索案例方法是:在裁判文书网(北大法宝、无讼案例)上,先选择与本案案由相同的案例,再输入一至数个关键词就检索了需要的案例。但是,笔者对这种过于简单的检索方法不敢苟同,这种过于简单的案例检索方法有一个非常“致命”的缺陷——忽视了案例的权威性。,穷尽上述方法仍检索不到相关案例时,我们才能在全国法院范围内检索类似的案例,来支持我们的辩护观点。

  此外,律师办理刑事案件时往往需要检索所办案件的全部法律法规。所谓全部法律法规,一般涵括在刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法三大范畴之中,但不仅仅局限于《刑法》《刑事诉讼法》等基本法律以及相关的立法解释、司法解释;律师往往还需要引用不少部门规章、规范性文件(两高批复等)甚至是地方性法规内容,例如实务中被频繁引用、有“准司法解释”之称的《公安机关办理刑事案件程序规定》。比如说关于、电信诈骗、网络诈骗、诈骗罪、合同诈骗罪的法律法规,就需要按照上述顺序一网打尽所有的法律条文,尤其需要注意的是,那些失效废止的法律规定是需要排除在外的,而且目前可以通过北大法宝、法律图书馆来检索出是否为现行有效的法律条文,而其他的法律法规检索网站一般欠缺此方面的识别功能。

  关于检索收集全部法律法规还应包括申请调取证据、申请非法证据排除、申请回避、程序违法发回重审等方面的法律法规,因为这些法律法规是可能用得上的,用来保障当事人辩护权并且可以对抗部分司法人员不法行为的法律规定。比如说一审法官不当限制当事人和律师发言,这就属于《刑事诉讼法》第二百三十八条所规定的程序严重违法、应当发回重审的情形,辩护律师可以此法律条文来进行对抗,最大限度地维护当事人的合法权益。

三、会见嫌疑人、被告人的沟通的技巧

  刑事案件中,律师是否有效会见,是否专业交流,是否能预防法律风险,直接影响到辩护工作的成败。刑事案件不同阶段的会见工作侧重点有所不同,但是有几个方面是相同的:(1)通过交流,与当事人建立信任关系;(2)了解案件的具体情况或核实证据材料;(3)向当事人确定辩护方案;(4)为当事人提供法律咨询,指导当事人依法应对诉讼进程(将当事人培训成“半个律师”);(5)亲情交流与心理辅导,转达家属对当事人的关心和问候,同时对当事人进行必要的心理辅导。

  首次会见(尤其是侦查阶段的会见),首要任务是要建立起与当事人的信任。如何建立起信任关系?这就需要辩护律师在详细了解案情(知己知彼地去了解)、专业法律分析、权利义务告知、风险防范、心理辅导与亲情告知等方面下功夫。

  比如在告知权利义务方面,笔者会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护(这是很多律师容易忽略的重要问题):告知他以后在面对办案机关的讯问时,与本案有关的,有如实回答的义务,回答一定要简单明了,直奔主题,避免言多必失;对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时,一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致,完全一致才签字;不一致的地方(尤其对自己不利或有利的情节)有要求修改和补充的权利,否则可以拒绝签字(这一点很重要,是依法自我保护的重要手段。在司法实践中,不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了,最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致,这不一致的地方刚好对自己不利,若没有客观性很强的物证、书证,很难推翻自己已签字的笔录)。在刑事诉讼中,笔录记载的是与案件有关的言词证据,是案件中非常关键的证据材料,甚至能决定一个案件的证据链是否完整,尤其是在对案件事实进行概括承认的情况下......告知他对办案机关用作证据的鉴定意见,有向其出示的义务,如不服鉴定意见的,有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。又比如在告知法律风险方面,笔者在办理涉诈骗类刑事案件中,首先会告知当事人及其亲属不能从事串供、毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人改变证言、提供假立功线索等带来风险的违法犯罪行为,并让其在风险告知书上签字确认;其次,告知律师不仅要依法保护里面的人,更要依法保护外面的人不因触犯法律而栽进去。很多时候,外面的亲属急于求成,实施的某些行为有意无意地触犯了法律,不仅对里面的人毫无帮助,还把自己“陷”进去,得不偿失,悔之晚矣,对此不可不防。

  在审查起诉阶段——即检察院介入时的会见,常见的讯问“套路”有:检察官首先会问:“你知道你是因为什么事情进来的吗?”,当事人的回答一般会分这几种情况:

  未经律师指导,多数的当事人会直接说“诈骗”;

  稍微经过律师专业指导的当事人,他们会说“涉嫌诈骗”;

  案件确实存在无罪辩护空间的,当事人经律师依法指导后会说“我不清楚被关押的原因,公安机关认为我涉嫌诈骗,但我认为我是不构成诈骗或者说我是无罪的”。

  然后,检察官第二句话会问:“在侦查阶段中,你对公安机关所作的笔录是否属实?”,承办检察官这句话问非常高深,当事人回答这句话前,需要仔细回忆以前公安机关对其进行过几次讯问、讯问的内容是什么、有没有作出过哪些对自己有利或者不利的供述、笔录是否与属实并自己所说的一致等等,否则会造成不必要的麻烦。

  实务中出现过这种对当事人不利的情况——在缺少专业的律师指导下,不少当事人没有全面、仔细地核对笔录内容就在上面签字确认,丝毫没有察觉出里面有对其不利的不实内容;在审查起诉阶段又对检察官表示“以前对公安机关所作的供述属实”,等于把自己没有做过的事也承认了。作为一个成年人,在对自己的口供已经签字确认,讯问人员又没有对其刑讯逼供的情形下,这种粗枝大叶、自我挖坑式的做法,事后律师和当事人要推翻之前的口供,获得办案机关认可的难度将会大大增加。

  接下来,检察官可能又会问:“你是否认罪呢?”,这里认罪所指的罪,检察官是特指诈骗罪的,而不是指的其他轻罪,因为检察官通过前面环环相扣的讯问,问第三个问题目的在于让当事人承认自己实施了诈骗,从而将其之前供述的事实固定下来。

  在实务中,当事人没有经过律师的指导,光是应对上面三个问题已经是漏洞百出。如果说涉案当事人确实是无罪或者仅构成轻罪的,那么律师就会告诉当事人需要先向承办检察官说出对其有利的事实,之前所做的供述哪些是属实的、哪些是不实的,然后再辩解自己不构成诈骗或者仅构成轻罪的观点和理由。

  下一步,检察官会说:“请将把你以前涉案的事实、经过再详细说一遍。”这时候就需要注意了,当事人不仅仅是把侦查阶段公安所做笔录中的属实部分再复述一遍;更重要的,是将以前笔录里面没有提到过的对自己有利事实、或者提到过但侦查人员没有将其记入笔录的有利事实向检察官强调一遍。

  在一审阶段的会见,重点是与当事人核对《起诉书》与全案的证据材料,确定最终的辩护方案,并通过庭审会见,依法指导当事人如何应对整个庭审流程。开庭前的会见,律师要依法对当事人进行专业辅导,一般会选择开庭前的三四天进行会见,因为这个时间点能够给当事人充足的时间吸收理解律师说的内容、充分准备接下来的庭审,不至于因为间隔时间过长导致遗忘。

  开庭前的辅导,重点是法律层面的辅导。

  第一,律师要向当事人详细介绍刑事诉讼一审的庭审流程、有哪些环节:庭审开始后,公诉人会宣读起诉书,之后将依照“公诉人→法官→被告人的辩护人(可能还包括其他同案被告人的辩护人)”的顺序进行庭审发问环节。接下来还有举证质证的环节、法庭辩论以及最后的被告人陈述环节。

  第二,律师要向当事人预测审判长和公诉人的发问内容,并依法指导当事人应对发问。在笔者办理的不少案件当中,笔者向当事人就审判长和公诉人可能发问的问题进行了全面预测,并依法指导当事人如何有技能地如实作答,基本上会命中90%以上的庭审发问问题,当事人的回答往往比较流畅、得体,给审判长的印象要比其他同案被告人好不少。在具体案件中如何应对发问,笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问?》一文有过细致的描述,有兴趣的朋友可以网搜查看。

  第三,律师要想当事人告知辩护人在庭审的发问内容,同样需要依法指导当事人应对发问。在开庭前的一周,律师应该完成《庭审发问提纲》,庭审发问的目的就在于要通过必要的发问把有利于当事人的情节以及事实凸显出来,并反驳、澄清公诉人的不当讯问。关于律师如何进行发问,笔者在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中已经详细阐述,本文不再赘述。律师在庭审前会见,最重要的就是要依法指导当事人配合律师的庭审辩护工作,依法指导当事人如实回答律师的发问,有助于双方在庭审中产生最佳的配合效果。

  第四,律师要依法指导当事人如何应对法庭质证、法庭辩论以及最后陈述。这里面由于涉及到深厚的法律功底及实务经验,详见笔者所写的其他相关文章,无法在此详细展开叙述。除了法律层面的辅导之外,庭审前会见还需要对当事人进行心理层面的辅导。

  关于二审阶段的会见要点,除了建立新的信赖关系外,重点是依法指导当事人提起上诉,分析案件的辩护方案以及是否开庭审理,并依法告知当事人和律师该如何应对。具体内容详见笔者所写的《刑事会见有哪些大学问(二审会见篇)》一文。由于实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的,除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外,但为了更好地发表辩护意见和引起法官重视,或者基于力争发回重审或改判的辩护策略,辩护律师视情况向法院申请调取新的证据材料、申请开庭审理是非常有必要的。

四、阅卷的技能与技巧

  阅卷是办案的基本功,是有效辩护的前提,是律师会见、核实证据、庭审发问、质证、举证、辩论的基础。尤其是做无罪辩护的案件,辩护律师就得深入细致地审阅全部案卷材料,不得有任何遗漏。因为中国的刑事审判是以案卷中心主义,有效的辩点就藏于细节中,要做到对案卷材料烂熟于胸的程度。

  要高质量完成阅卷工作、掌握好阅卷的技能,有三个必要条件——

 

  第一,保证有充足的阅卷时间。一般重大、复杂的案件,案卷材料少则三四十卷,多则上百卷,需要审阅的案卷页数少则几千页,多则上万页。所以说阅卷是最耗费律师精力与时间的工作,没有之一,阅卷工作甚至能占到承办案件工作量的50%-80%。就笔者亲身办理的一起涉嫌保健品诈骗案,笔者为该案的被告人做无罪辩护,此案案卷材料共112卷,近两万页的证据材料,笔者整整花了一个多月的阅卷时间才把案卷材料全部消化掉,因此在法庭上辩护人无论是在发问、质证阶段还是辩论阶段,皆成竹在胸、游刃有余,丝毫不担心有任何遗漏。

  第二,做好详细的阅卷笔录。针对数千页、数万页以上的案卷材料,打印出来的材料往往堆积如山,如果不做阅卷笔录,阅卷时必定是眼花缭乱、无从下手。因此,律师需要对全部案卷材料进行比较、归纳、思考,再详尽地制作阅卷笔录,将对被告人有利、不利的证据材料全部列出来,要精确到证据内容在第几卷第几页第几行,这样的阅卷笔录才算是全面而不失偏颇。律师做好阅卷笔录,为的就是能够对控方的入罪思路作出精准判断、并对控方举证的内容烂熟于心。控方举证的内容是否全面?对当事人有利不利的点都有哪些?辩护律师应当如何质证应对?有了详细的阅卷笔录,律师才可以从容应对。

  第三,阅卷也得亲历亲为。阅卷不是一个简单的看卷过程,它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识、智慧灵感于一身,承办律师不能将阅卷的主要工作交给助理去办的,因为助理阅卷往往有很多问题是看不出来、会有遗漏的。刑事案件往往涉及被告人的生命、自由与财产,一旦发生失误,对当事人来说就是天大的事情,因此,律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。

  正如笔者前面所讲,技巧是在技能的基础上更熟练、巧妙地运用技能的方式、方法,在阅卷技能足够扎实的基础上,我们才可以更加熟练、巧妙地通过阅卷找到案件存在的有效辩点。不过笔者认为,阅卷工作没有什么特殊的技巧,唯独一个技巧不可或缺,那就是细致。

  就拿一个《提讯证》来说,如果阅卷时不够细致,我们根本发现不到案件的问题所在。(一)通过与其他同案犯的《提讯证》相比较,可能会发现讯问的侦查人员存在同一时间“分身”讯问的违法情形,进而影响讯问笔录内容的真实性、合法性;(二)通过比对讯问时间先后及讯问笔录内容,可能会发现同一侦查人员先后通过对不同同案犯的讯问里,存在以甲的供述来对乙进行诱供、指供的违法情形;

(三)通过核对提讯时间,看是否存在侦查人员对被告人进行疲劳审讯或缺失部分笔录的情形。疲劳审讯是属于非法审讯,可能会影响到口供内容的真实性问题;而缺失的笔录可能就是影响无罪、罪轻的关键笔录,因此律师阅卷不可大意;

(四)通过核对讯问人姓名,去相关公安机关或其官网查询一下看是否存在非侦查人员参与讯问的违法情形。

  由此可见,一个看似简单的《讯问证》,通过比对讯问时间、讯问先后顺序、讯问问题、讯问人姓名这些细节内容就能发现隐藏如此多的问题,没有经过名师指点、没有细致阅卷,律师根本无法发现案件可能存在上述违法问题。但是一旦发现之后,律师可以果断地申请非法证据排除,尤其要将笔录形成的合法性与笔录内容的真实性联系起来,这样更能引起司法人员的重视,更有可能达到律师辩护的效果。

五、庭审发问、质证、辩论的技巧

  我国刑事诉讼的庭审流程中,庭审的发问、质证环节发生在法庭调查阶段。法庭调查是法庭审理的中心环节,其目的在于通过讯问被告人和审查、核实证据材料,查明案情的真相,为判决提供事实根据,以便依法准确审理案件。在法庭调查阶段中,先由公诉人(二审是检察员)、法官讯问被告人,接下来才是辩护人向被告人进行发问。而法庭辩论,由控辩双方围绕犯罪事实、罪名是否成立、证据是否充分、程序是否违法等与定罪量刑有关的争议问题,在法庭调查的基础上进一步发表意见、互相辩论。

  对被告人进行发问目的是使得法庭能够初步了解被告人对检察机关指控犯罪的态度,对案件事实建立初步印象。律师要达到发问的目的,是需要一定的技能与技巧的。律师在法庭讯问(发问)被告人环节时精力要高度集中,要通过必要的发问把有利于当事人的情节以及事实凸显出来,并反驳、澄清公诉人的不当讯问。律师作为辩护人发问的意义在于,通过对被告人的发问是为自己后面的辩护工作做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。

  对于避免重复发问,其实是需要一定技巧的。有时候对于公诉人(或检察官)已经讯问过、但还没问出对当事人有利的事实时,辩护人该如何应对?比如笔者在办理的一个特大合同诈骗案件中,公诉人讯问了我的当事人在那个时间点做了什么事时,当事人可能由于紧张或其他原因回答得并不全面(而那些没回答出来的案件事实是对其有利的),为了避免因重复发问而被法官制止,我换了一种方式进行了发问,我的问题是:“刚才除了公诉人所说的在这个时间做了这些事之外,你还有没有做过其他事情?”,这样既避免了重复,又提醒了当事人的全面记忆,最终的回答达到了对当事人有利的效果。另外,在笔者办理的陆某等人被控特大政府奖励诈骗罪一案中,我的当事人在回答审判长对其讯问的问题“你对《起诉书》指控的哪些事实有异议?”时回答得并不全面;为此,轮到笔者发问时,笔者直接将问题挑明:“《起诉书》指控你的犯罪事实主要有两大块:一是关于虚假采购贸易,二是关于购买虚假的海关出口数据,你对这两块指控的事实有没有异议?”,他的回答是“有异议”,这样的回答才全面,且一语中的。

  如果说发问是需要对当事人进行法律培训,将其培训成“律师”、让当事人成为发问或讯问环节的主角之外,那么质证是需要当事人成为律师的最佳助手、辅助律师来完成的。所谓质证,笔者认为是对不利于己方的控方证据或法院调取的证据在客观性(又称真实性)、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面(如言辞证据的内容是否符合经验法则和逻辑规则、与其他证据能否相互印证)进行质疑、反驳、否定,或对己方有利的证据在以上方面进行肯定,以达到有利于己方当事人的目的。由此可见,质证的重要性要强于发问的重要性,在刑事诉讼中可谓举足轻重。由于质证涉及到比较强的法律专业性问题,因此,质证的主要任务应当由律师来承担,而当事人可以辅助律师对证据的“三性”(真实性、合法性、关联性)发表意见,但需要律师事先对其进行“专业训练”,以免当事人在法庭上出“洋相”、损害自身利益而不知。如果当事人和律师放弃质证或质证不力,那么以此为基础的无罪辩护如同空中楼阁、缥缈无根;相反,如果辩护人及当事人能对控方的主要证据进行强有力的质证,这就为办理重大、复杂、疑难的刑事案件打下了良好的基础。自然在办案效果上,有时会出现化腐朽为神奇的功效。

  关于庭审中的辩论技能,这里面的学问博大精深,不是一篇文章所能写清楚的。庭审辩论技能需要深厚的专业功底和丰富的庭审经验才行,需要非常的临场应变能力,非一朝一夕所能具备。

  庭审辩论一般技巧:一是要结合具体的证据材料,二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。另外,值得注意的是,辩护律师在发表辩护意见时不能自相矛盾,让法官无所适从、闹成笑话。典型的错误是:一方面说事实不清、证据不足,另一方面马上又说建议法庭对被告人从轻处罚。事实不清、证据不足在法律上是无罪的,对被告人从轻处罚是建立在有罪的前提下,无罪与有罪并存,给人的感觉是自相矛盾,逻辑混乱,到底是做无罪辩护还是有罪辩护?让法官何去何从?如果对无罪辩护没有把握,在征得当事人同意的前提下,可以选择“骑墙式”的无罪辩护,但中间必须要有一个符合逻辑的切换。比如说,依法司法解释相关规定,律师在做了无罪辩护之后不影响后面做量刑辩护,或者说辩护人坚信被告人是无罪的,如果法庭不认可辩护人的意见,建议法庭注意以下对被告人有利的情节,也就是有利于被告人的轻罪、罪轻、量刑情节。这样才能自圆其说、水到渠成。

六、辩护词等法律文书写作的技巧

  中国刑事司法重视书面辩护的原因在于:中国的刑事审判是以案卷中心主义,所谓“口说无凭”;换言之是重视书面材料,重视书面材料的分析与论证。另外,中国的刑事审判中还没有贯彻“直接言辞原则”,书面的材料才有据可查,这就使得书面辩护、书面表达排在第一位。所以说,律师的法律文书才是实现有效辩护的制胜法宝,无论是在侦查阶段争取侦查机关作出取保候审或撤销案件的决定,还是检察院在审查起诉阶段作出不起诉决定,亦或是法院在一审、二审阶段最终作出有利于当事人的裁决,都需要向办案机关提交相应的法律文书,以书面形式才能实现有效辩护。

  那么,如何判断一名律师的法律文书写作技能是否优秀呢?第一,是否做到“法言法语”。所谓法言法语,即文书规范地、严谨地使用法律专业术语进行分析、说理。要想熟练使用法律专业术语进行写作,需要在尽责、专业两方面下功夫。

  第二,逻辑是否清晰。所谓逻辑清晰,体现在律师法律文书中就是控方入罪的思路和依据是什么?这种入罪的思路和依据在案件事实上、证据上、法律适用上存在哪些问题?辩方的辩护思路和依据是什么?在辩护策略上“先破后立”或“边破边立”,层层递进,这样才会观点明确、思路清晰。

  第三,论证是否充分、严密。如前所述,这就是需要针对上述内容,即控方的入罪依据和辩方的辩护依据进行充分严密的分析论证。

 

  当然,一名律师具备优秀的法律文书技能值得称道,如果再加上良好的口头沟通,则更是如虎添翼。

七、最后要说的话

“冰冻三尺非一日之寒”,上述办理刑事案件中的技巧,非日积月累长期积累莫属。有些当事人在聘请律师方面“唯廉是举”,选择价格低廉的,最后就有不尽人意的结局。殊不知,刑事辩护也是一分价格一分货!唯有刑事辩护的技能掌握到位,日积月累之后形成技巧,才能有高质量的辩护!

 

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