一人之辩胜于九鼎之重

　　近年来，笔者以第三方监管人的身份参与了数起涉案企业合规案件，也以律师身份服务了多家企业的各种合规法律需求。针对涉案企业合规工作实务中常见的十二个问题，笔者谈谈自己的体会，谨供交流探讨。

　　一

　　当前企业合规工作最要紧的问题是什么?

　　毫无疑问，作为一项全新制度试点，企业合规改革需要解决的问题很多，比如第三方机制运作、第三方监管人选用、办案期限、经费来源、评估验收标准等等。但最紧要的就是“较真”问题，也就是高检院最新提出的“六真”：真合身、真管用、真监督、真评估、真整改、真合规。抓住一个“真”字，很多问题都能够想办法解决。少了一个“真”字，再完美的过程也只是停留在“纸面合规”。

　　二

　　为什么不能照搬美国的企业合规制度?

　　全世界的企业合规都在学习美国，中国也不例外。谈美国企业合规制度，我们第一时间想到的是西门子、阿尔斯通这样的经典案例，以及事前合规、保企业不保个人、天价监管费用、超长监管期限、检察官极大的权限，等等。反观中国，我们上述特点几乎都不具备，我们的涉案企业大部分是中小企业，合规基础薄弱、牺牲了企业家就等于企业倒闭、监管费用微薄、办案期限很短、检察官选项单一，等等。因此，大的方向学习美国的企业合规理念是没问题的，但在实践办案中可照搬的经验很少，甚至一个地市的不同区、县都不能完全复制经验。因此，必须摒弃照搬照抄，大胆试点、小心操作，因地制宜探索本地一手经验。

　　三

　　为什么企业主动合规意愿低?

　　这是个不争的事实，若非涉案逼不得已，很少有企业愿意重视合规建设，甚至有的涉案企业都跟检察官讨价还价，提出“如果不给不起诉，我就不搞合规”。这里面的原因很多，比如业绩为王的经营理念、合规成本高、违规收益大、感觉不到合规的好处、也没有领教过违规的坏处、真合规了就干不过同行、合规整改可能暴露出更多的违规事项，等等。甚至有的企业商业模式天生自带高风险属性，除非改变商业模式，否则难以做到真合规。除此之外，还有非常重要的两个原因：

　　一是刑事激励的手段太单一、覆盖面太窄，绝大部分企业体会不到合规的获得感;

　　二是企业合规的评估标准欠缺，如果企业花大力气做合规整改后仍然是充满未知数，那么就会缺少自驱力和示范效应。

　　四

　　什么规模的企业适合做合规建设?

　　一开始大家都认为做合规要挑大企业，因为他们有钱、有人、有资源，容易做成示范效应，像西门子、中兴等就是最典型的案例，耳熟能详。但是随着实务探索的深入，我们认为中小企业更适合做合规建设。道理很简单，中小企业才是主流，大部分基层检察院辖区内的企业也都是中小企业。把这些企业的合规建设做好了，就是最大的普惠和普法。他们做的不好，就存在无穷的隐患，随着这些企业的壮大，合规风险只会越来越大。反观西门子、中兴这样的行业巨头，他们的合规建设无疑是标杆，但经验却很难复制，因为他们的投入是绝大部分企业难以企及的。不能复制的经验，就很难存在示范效应，最终止步于课堂上、书本上、媒体上的经典案例而已。

　　五

　　什么样的罪名适合做合规从宽?

　　我们认为除了高检院提出的“天生犯罪企业”等少数几个负面清单，其他案件应做尽做，不主动设限，如同认罪认罚制度适用范围一样尽量从宽。只有积累足够的量，才能总结经验提质升效。很多时候，光看罪名看不出所以然。例如，我们参与的一起重大劳动安全事故案，事故是多因一果造成的，涉案企业虽然规模很小但合规建设在行业处于中上水准。这样的企业，需要通过合规从宽给他一个重生的机会。而另一起非法占用农用地案中，表面上看是初犯，而且该企业还是当地知名纳税大户，但合规建设底子非常差，问题非常多。这样的企业，亟需通过合规整改，让企业治理规范化，避免出现更大的问题。

　　六

　　合规整改的经费到底应该谁来出?

　　合规整改的经费主要包括企业自身合规建设的成本投入、第三方监管人的费用以及第三方监督评估的必要开支(如鉴定费、专家论证费等)。可能在国外这个问题不值一提，当然是涉案企业来承担全部费用，但在国内不能一刀切，实践中也不是一刀切，有的企业出、有的检察机关出、有的政府出、有的共同负担。这的确是不好统一的问题，经费性质、经费多寡、企业财力、案件类型、地方财政等因素都是变量。我们认为应当以循序渐进、逐步探索的方式来解决经费问题，

　　可以把握几个原则：

　　(1)如果企业因涉案直接获利，可从退赃、罚没资金里列支整改经费，不由第三方负担;

　　(2)“事后合规”案件，企业是初犯且属规模较小，合规整改基本上是从无到有，为鼓励他们整改，经费可由财政负担全部或部分;(3)“事前合规”案例，企业已经有完备合规机制却因员工故意违规犯法，如果对单位进行了刑罚优待，那经济上就不能优待，应当由单位承担全部整改经费;(4)曾做过刑事合规的企业，再犯、累犯的，经费一律由企业负担;(5)改革试点初期由财政支持、鼓励为主，待试点期过、企业合规整体意识初步建立后，合规整改经费就应逐步过渡到完全由涉案企业承担。

　　七

　　如何选任第三方监管人?

　　当前的试点做法主要有检察机关指定和名录库抽签两种。两种方式各有利弊：检察机关指定看似不够公开透明，但对于刚开始试点的地区来讲是很实用的，实践中被指定的监管人通常都是检察机关认真考察、比对、筛选出来的，相对来讲还是比较能够胜任的，而且检察机关对自己指定的监管人会更加严格把控工作质量。而从监管人名录库里抽签看似形式公平，但由于第一批入库的单位或个人很多是没有相关实操经验的，靠运气抽出来的监管人不一定就是最合适的。我们建议选任第三方监管人应当坚持胜任工作的本质要求，而不是为了追求形式公平而落入形式主义。可以参照政府采购、破产管理人等相关规定，尝试以下路径：

　　(1)对第三方监管人分级。类似破产管理人分一级、二级、三级，根据监管人的单位实力、办案经验、工作评价、执业规范等进行分级，等级高的优先安排重大复杂案件;(2)对案件分类。同样参照破产案件，根据企业规模、工作难度、时间周期、经费资源等进行分类，对一些相对简单的案件，监管人等级较低的单位也能胜任;(3)短期内没有建库或者不能做到分级分类的，可以综合运用直接指定、公开竞争、抽签、招标等形式，选拔合适人选。只要过程没有腐败，就择优适用，真抓实干，力求“六真”效果。

　　八

　　第三方监管人费用给多少合适?

　　最能借鉴的也是破产管理人经验，要分级分类灵活处理。总的原则是“成本+报酬”：(1)首先要覆盖监管人的工作成本。以律师为例，根据案件办理周期、投入的律师团队规模、行业收费指引、具体律师团队收费标准、是否产生差旅费等因素，参照计时收费标准来测算成本;(2)其次要支付监管人适当报酬。参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，根据涉案企业规模、案件的复杂性、监管人的勤勉程度、监管人为企业合规整改做出的实际贡献、最终整改效果、监管人承担的风险和责任等因素，给予监管人适当报酬或奖励;(3)对无力承担监管人费用的小微企业，由财政拨款或者专项基金兜底，可参照本地区破产管理人的兜底费用。

　　九

　　企业合规案件的办理期限多久合适?

　　这里要厘清四个期限：案件查起诉期限、第三方组织监督评估期限、涉案企业承诺整改期限以及检察机关监督期限。实践中很容易把这四个期限混为一谈，导致了很多误区，影响整改效果。逐一来看：(1)案件审查起诉期限是刑诉法明确规定的，没有商量余地，必须在规定期限内作出起诉决定;(2)第三方组织监督评估期限，通常是在审查起诉期限内取较大值，多数把握在四个月以上。如果在侦查阶段即启动企业合规，加上对嫌疑人适用非羁押强制措施，那么监督评估期限就可以争取到更长;(3)涉案企业承诺整改期限，可以灵活把握，分为“短、中、长”三期计划。短期整改要与审查起诉和监督评估期限对标并预留必要验收时间，尽快出成效，以期通过整改验收。同时企业还可承诺进行中、长期整改，自愿持续开展合规建设;(4)检察机关监督期限，理论上是不设限的。刑事案件办结后，检察机关既可以根据企业的合规承诺监督企业履行充分，也可以根据法律监督职能持续关注涉案企业合规建设，运用检察建议、检察意见、两法衔接、公益诉讼等形式实践监督。

　　十

　　第三方机制如何启用?

　　实践中已经建立起第三方机制的地区不多，真正有效运作的更少，由检察机关协调众多部门的难度不言而喻。作为一项即将在全国推广试点的新机制，建议把握几个原则：(1)始终发挥检察机关的主导作用，这种主导作用是一以贯之的，包括协调组建第三方机制、建立第三方组织名录库、启动涉案企业合规整改、监督第三方组织履职、评估整改成效、作出最终案件处理决定、培训指导、总结经验成果、宣传报道等等;(2)充分发挥第三方监管人的作用。在检察机关一手包办到第三方机制成熟运转之间的过渡期，第三方监管人能够解决很多实务问题。特别是对于很多中小企业来讲，第三方监管人既是受检察机关的委托进行监督验收的角色，也是对毫无经验又缺乏资源的企业进行指导帮助的角色，能够高效推动试点落地。当然，这其中要把握好分寸，监管人不能同时担当裁判员和运动员。

　　十一

　　如何评估中小企业真整改、真合规?

　　囿于各方面的条件制约，中小企业合规整改面临时间紧、任务重、经费少、无标准的痛点，想要让一个个“工程队”“小作坊”“项目公司”式的中小企业在不到半年的时间里脱胎换骨，显然是不切实际的。但这并不意味着这些企业没有整改意愿、不值得挽救，相反应该鼓励他们进行力所能及的改变。类似于案件繁简分流，允许他们走合规整改的简易、速裁程序。我们认为可以从两个方面来评估中小企业的合规整改：一是形式审查做到极致。比如，我们设计了60来个具体问题来测评企业在涉案行为整改、合规承诺、建章立制、运行保障、合规文化等方方面面的整改成效。二是实质审查聚焦亮点。比如，一个从来没有法务、财务的消防工程企业因虚开发票涉案，整改中聘请了专职法务和财务来做内控、风控，是个很大的进步。一个做塔吊安拆的企业因发生安全生产事故涉案，整改中直接砍掉了这块业务，转变商业模式源头避免安全生产风险，是真下了决心。

　　十二

　　如何激励涉案企业做合规?

　　虽然“不给不起诉，我就不搞合规”这样的要求让人哭笑不得，但真实反映了一个现状——让企业主动做合规整改真的很难，亟需丰富我们的激励工具箱。“合规不起诉”不可能成为常态，一个很好的做法就是推动“合规互认”，从刑事合规走向行政合规。作为第一批试点地区，深圳已经在探索“合规互认”的经验上取得了突破，企业合规整改成效可以与行政、审判机关互认，大大扩展了激励手段。未来，如果企业合规成效能够与社会信用体系、市场准入政策、税收优惠政策、社会保障政策等挂钩，那么企业主动合规意愿一定会显著增强。只要不让老实人吃亏，最好让老实人获得优待，绝大部分都愿意做老实人。